贪污行为在共同犯罪中的认定（深圳刑事律师）

裁判要旨
　　共同贪污中不以主观上是否以占为己有为目的和客观上是否占有为标准，而是以实质上是否具有非法地将公共财物据为己有、造成公共财产损失的本质特征，认定是否为“非法占有”。

案情

　　2004年，河南省安阳市农业局为下属的豫北蔬菜批发交易市场（下称批发市场）争取到农业部下拨进行农产品市场电子结算专项工程建设的资金，该项42万余元的工程由安阳市财政局采购办进行公开招标，于2004年底施工结束，结束时尚有余款11.38万元。2005年11月底，时任安阳市蔬菜公司副经理兼批发市场总经理的被告人孙建忠为本单位的利益，与原中标单位安阳市联讯科贸有限责任公司（下称联讯公司）经理李洪杰预谋后，以批发市场需要增添设备的名义，采取进行假议标、假验收、出具虚假内容发票的方式，从市财政局采购办将余款11.38万元全部套取转至联讯公司。孙建忠随即从联讯公司取走8.5万元，至2008年3月，才将该款及从联讯公司取款2845元在批发市场下账。余款25955元被李洪杰非法占有。案发后，被告人李洪杰主动向人民检察院退出全部赃款。

裁判

　　安阳市龙安区人民法院经审理认为，被告人孙建忠身为国家工作人员，利用职务上的便利与被告人李洪杰相勾结，采用假议标、假验收、出具虚假内容发票的方式，套取专项资金，骗取公共财物，其行为均已构成贪污罪。本案为共同犯罪，在犯罪过程中孙建忠起主要作用为主犯，李洪杰起次要作用为从犯。依据我国刑法第三百八十二条、第三百八十三条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一款之规定，判决：被告人孙建忠犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；被告人李洪杰犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；赃款25955元予以没收，上缴国库。

　　宣判后，被告人未上诉，公诉机关也未抗诉，判决已生效。

解析

　　本案的焦点是：被告人孙建忠客观上没有占有所套取的国家资金，其行为是否构成贪污罪？笔者认为，本案二被告人相互勾结，利用了各自的职务便利，客观上采用了欺骗手段将国家财产非法占有，都构成贪污罪。

　　一、我国法律及司法解释均明确对与国家工作人员勾结利用国家工作人员的职务便利共同侵占公共财物的人，以贪污罪共犯论处。相对于以“共犯论处者”，其共犯应该是指牵连的国家工作人员。从反向来讲，如仅处罚“共犯论处者”，而不处罚“利用职务便利的国家工作人员”，就违背了立法本意。

　　二、贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共财物的行为，无论出于何种动机，均可构成贪污罪。

　　三、贪污罪是一种以“结果”为标志的犯罪，只要“非法占有公共财物”即是贪污，而实际占有后行为人是合法使用该财产还是非法处分该财产，在所不问。

　　四、贪污罪是复杂客体，贪污行为侵犯的是公共或私有财产的所有权和国家工作人员职务活动的廉洁性。如果一味强调贪污后的赃款去向，用于个人之外的其他处置就构不成犯罪，其实质是忽视了贪污罪侵害的国家工作人员职务的廉洁性这一客体，将违背立法者对贪污罪的立法本意，甚至触动“罪刑法定”这一刑法的基本原则。

　　本案案号为：（2008）安龙法刑初字第155号

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