非法经营罪认定

1、本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。

2、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，且以营利为目的，对于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的，不认为构成本罪，而只能给予行为人以行政处罚。

3、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

正确地认定刑法的非法经营罪

市场经济既是自由经济，也是法治经济，自由的界域止于法律的禁限。只要国家法律法规没有明文禁止和限制的经营活动，均不得视为非法经营行为。要正确地认定刑法第二百二十五条第三项规定的非法经营罪的“其他”表现形式，除了必须符合前述各项条件之外，还应当注意通过理解该条第一、二项的立法精神，来把握三项规定之间的内在逻辑联系，进而正确运用第三项规定。

从该条第—、二项规定的内容分析，不论是专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，还是进出口许可证及其他经营许可证或者批准文件，都与国家特定的许可制度有关。可见，非法经营罪的构成与违反国家有关经营许可制度的法律、法规存在某种内在联系。明确这一点，有助于我们正确理解和适用该条第三项规定，防止其被滥用而膨胀为新的“口袋罪”。

经营许可的设定

非法经营罪国家关于经营许可制度的设定，往往与经营主体资格，经营条件和经营物品的范围有关。非法经营罪其出发点是保障国家经济安全，维护国家和人民的重要经济利益，以及维持市场经营的正常秩序。例如，国家规定和公布了不准私营企业及个体产生产和经营的产品目录。违反禁止性规定的非法经营行为，有的可构成特定的犯罪，如非法制造、买卖、运输爆炸物;非法生产、买卖军用、警用装备、标志;倒卖文物等;有的则可直接适用刑法第二百二十五条第一项规定，如非法经营国家专营专卖物品或者其他限制买卖物品。非法经营其他产品，严重扰乱市场秩序的，就可能适用该条第三项规定论罪。此外，即使是国有企业或者其他非私有单位和个人，未经法定许可而从事必须获得许可或合法授权方可从事的经营活动，扰乱市场秩序情节严重的，亦可构成本罪。

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