以情节严重作为犯罪成立条件的犯罪是否存在未遂

     据不完全统计，我国现行刑法（1997年刑法，包括八个修正案）分则中出现情节严重⑴共有160处之多，涉及罪名有93个左右。其中有些条文中规定的情节严重是犯罪的成立条件，这是我国刑法分则的重要特色之一。把情节严重作为犯罪的成立要件之一，因为其内容的相对模糊性，是否违反了刑法明确性原则？它究竟是一个什么样的构成要件要素？是否需要行为人认识？以情节严重作为犯罪成立条件的犯罪是否存在未遂？等等，理论界和实务界都还存在诸多争议，都需要进一步解释和阐述。

一、情节严重与刑法的明确性

情节严重最为人诟病的就是违反刑法明确性原则，有的甚至认为违反罪刑法定原则。有学者指出，情节犯的构成要件“情节严重”和“情节恶劣”表面上看好似十分明确，然而其内容却是不确定的，因而它实际上是一种模糊、笼统的概念。事实上，罪刑法定原则是针对罪行擅断提出的，有其特殊的时代背景和历史条件。无论从古典罪刑法定主义的人权保障精神，还是从现代罪刑法定主义的社会保护要求来看，情节犯与罪刑法定主义都不相背。坚持罪刑法定原则并非要求绝对的成文法主义和构成要件的绝对精确（事实上，这是不可能的）。换言之，如果认为刑法规定“情节严重”就是对罪刑法定原则的违反，那么时至今日，任何一个国家都难以把刑法精确到能够罗列现实生活中可能发生的所有情形程度，也难以实现保护法益和保障人权的平衡。如同博登海默所述，数个世纪的经验告诉我们，任何法律制度都不能也不可能达到如此明确无误的程度。⑶“情节严重”这种模糊的表述并不违反罪刑法定和刑法明确性原则。这一点，有台湾学者阐述的十分到位，即法律明确性之要求，非仅指法律文义具体详尽之体例而言，立法者于立法定制时，仍得衡酌法律所规范生活事实之复杂性乃适用于个案之妥当性，从立法上适当运用不确定法律概念或概括条款而为相应之规定。

第一，规定情节严重是由于人类认识能力客观所限。人类认识世界以及关于世界的变化，总是受当时历史条件的限制。立法者在规定一些行为是否构成犯罪时，也往往受当时的物质生活条件、认识水平和立法技术等多种因素的限制。现实的复杂性总是超越思维的想象力。囿于人类认识能力的有限，对于一些行为或情节，人们有时很难或者根本不可能想到可能出现的情形是什么。利用情节严重这样的模糊表述，能弥补立法时由于各种因素的限制而无法准确描述犯罪构成具体情形的缺陷。同时，如果在有关情节严重的条文中，把可能出现的情况都一一列上，虽然一目了然，但也会使刑法条文变得冗长，而失去简短、简便、简洁的价值追求。

第二，规定情节严重是由于法律一定程度模糊性特征决定。有学者指出，情节严重的规定虽然具有模糊性，但模糊性不等于含混性，不等于说具有不可知性，而且合理使用模糊的法律概念是任何法律都不可避免的。⑸刑法分则把情节严重规定成构成要件，就是因为它包含许多复杂的因素，难以作出精确的描述。由于犯罪这种复杂的社会现象是动态的、变化的，使用情节严重更能使刑法不断适应变化的形势，而不至于随着社会变化，立刻出现刑法的滞后性。特别是当今中国处于转型期，不同于西方相对稳定的社会经济、政治架构，我们的社会结构和政治、经济、文化体制等都发生急剧的变化，刑法随社会变化的程度远远超过西方国家刑法变动的可能性，这也是为何德日刑法近百年而不变，而中国刑法变动迅速的一个重要原因，而且这种变动在可预见的未来并不会减少。

第三，规定情节严重更能维护刑法的稳定性。尽管社会的变动会导致法律的变动，但是过于频繁的变化总是不利于法律的执行。刑法的明确性要求刑法比较稳定，这种稳定却并非要求所有条文都十分具体。立法过于具体，一事一法，刑法典就会很繁琐。如《萨克利刑法典》有这样的两个条文：“（1）如有人偷窃一只小猪，罚款120银币，折合3金币。（2）如有人偷窃一头公牛或带犊母牛，应罚款1400银币，折合35金币。”⑹这种具体的规定往往导致刑法适用的漏洞越来越多，难以调控哪怕稍微与刑法条文规定不同的情形。而且，刑法越具体，交叉就越多，适用起来就越难。如同有学者论述那样，简短是法律之友，极度的精密在法律上受到非难。⑺随着人类认识能力的提高，概括能力的增强，这种模糊反而更加适合刑法的需要。

第四，情节严重给司法官员留下足够的裁量空间，更能维护公平公正。法律简短的价值是因为法律适用需要解释。世界上还不存在不需要解释的法律。情节严重就是给司法留有空间，有意识地将法律交由司法官员解释。许多法律概念之内涵具有“空筐结构”的特征，可以作不同的理解而立法者未以权威的方式确定其法律意义上的理解，对之加以解释就自然地成为法官的工作。通过这种并非明示的方式，立法者就把根据新的时代精神需要补充和发展法律的任务交给了法官，后者将把社会发展产生的新要求以解释的形式充实于那些抽象的“空筐结构”中，完成使法律追随时代发展的使命。⑻事实上，如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完善也不要紧。⑼也即，情节本身内容确有其模糊的一面，但是这种模糊不等于情节犯的构成要件也具有模糊性，因为情节犯的构成要件和其他犯罪类型的构成一样，其基本要件都是明确的，这并未给司法留下难以捉摸的难题。

第五，规定情节严重契合我国刑法定性加定量的立法模式。相对于其他国家刑法，我国刑法强调犯罪是质和量的结合，采取定性加定量的立法模式。这种立法模式下，很多行为往往要有一定的后果才能构成犯罪，而后果的描述经常以情节严重出现。换言之，情节严重是这种立法模式的集中体现。同时，通过情节严重，可以有效区分刑法和治安处罚法，将一些社会危害性较小的违法行为排除在犯罪的范畴之外，以更好地尊重和保障人权。如同英美学者所讲，刑法指令并非绝对，他们受制于广泛的例外。⑾如果没有情节严重，那么治安处罚法很多条文的规定与刑法的规定基本一致，会给执法、司法工作带来困境。

二、情节严重与犯罪构成

对于情节严重是否为构成要件要素，主要有肯定说和否定说之分。肯定说认为，情节严重是某些犯罪的构成要件，罪与非罪的标志就是情节是否严重。否定说认为，刑法规定情节严重才构成犯罪，只是一种提示性规定，而不是构成要件。否定论最核心的理由是认为犯罪构成由客体、客观方面、主体、主观方面四大要件组成，那么作为综合性规定的情节严重无法以整体身份归入四个要件中。笔者认为，否定说观点有待商榷。第一，在规定情节严重的条文中，对犯罪成立的要求是行为的社会危害性达到了一定程度，而非实施行为就构成犯罪。如果认为犯罪构成包括质和量两方面，情节严重可以理解为“量”上的规定，它的作用是行为达到一定程度而具有了严重的社会危害性，值得用刑罚来处罚。有的学者指出，对规定这类情节的犯罪而言，评价其他要件要求的犯罪事实后剩余的犯罪事实，如果不影响行为人的社会危害性和人身危险性，或者这种影响达不到情节要求的程度，就不能构成犯罪。因此，情节严重虽然与其他犯罪要件密切相关，但只是相关不是重合，情节要件是评价其他要件后剩余的综合，是这类犯罪构成的具体要件之一。这正是该类犯罪不同于其他犯罪的最显著特点。⑿第二，刑法分则将情节严重与其他要件并列陈述，说明了即使其他要件都已具备，缺少情节严重，仍不能构成犯罪。即当条文对罪状的一般性描述，不足以使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度时，就会增强（或者强调）某个要素，从而使客观构成要件所征表的违法性达到值得科处刑罚的程度。⒀这种行为符合了客观构成要件的基本要素后，并不意味这行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度，还需要对行为进行整体评价。第三，情节严重是用来描述犯罪构成系统的要素、结构和性能的复杂变化的。情节严重引起了犯罪构成的变化，那么这种引起变化的因素当然属于犯罪构成的内容。有学者认为，由于要素、结构、性能都是不定的可变因素，其中任何一个因素的变化都意味着犯罪构成整体性的变化，这种极其复杂的变化是难以在法律上作出明确具体规定的，只能用情节严重之类的模糊表述加以概括，故情节严重等内容都属于犯罪构成的自身的变化。⒁第四，情节严重是刑法规范对该种犯罪某一方面或某几个方面的犯罪事实的高度概括和科学抽象，作为构成要件要素，其特点是整体性，因而不意味着它是独立于客观方面或者独立于主观方面的某个要件。至于具体内容，可以结合具体案件加以明确。

也有观点认为，犯罪是违法有责的行为。因为情节严重的模糊性，如果对于规定情节严重条文的犯罪行为作实质性的理解，那么情节严重的判断是否有必要呢？这种观点有其合理性。但是，这样理解会导致两个方面的问题。一方面，不当理解了刑法分则条文的构成要件。如，刑法第222条虚假广告罪规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。显然，不是任何违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的行为的违法性都达到值得科处刑罚的程度。在认定是否构成虚假广告罪时，首先要判断行为人是否实施了虚假广告行为，其次要对虚假广告行为可能涉及的情节进行整体判断，得出情节是否严重的结论。即使是对虚假广告行为进行实质、扩大的理解和解释，也不能认为他包含了情节严重的范畴。这点从司法解释的规定也可以看出。对于该罪情节严重的理解，2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条“2年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚2次以上”，2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（二）》第75条规定“假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在3万元以上的”，都不是对虚假广告行为作实质理解所能涵盖的。另一方面，我国刑法理论通说认为，实行行为是刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为。有学者从实质违法性角度理解，认为实行行为是具有侵害法益的紧迫危险的行为，是类型性的法益侵害行为。⒂情节严重条文中，犯罪行为（如侮辱、诽谤罪的侮辱、诽谤行为）显然具有法益侵害性，但是有这种行为只是具有一般的违法性，尚为达到科处刑罚的程度。且侮辱、诽谤罪可能出现的情节并非侮辱、诽谤行为所能全部涵盖的，对是否成立犯罪的整体评价用实行行为进行涵盖不甚合适。再者说，如果实行行为能够涵盖情节严重的评价，那么治安处罚法与刑法之间的界限就十分模糊，甚至无法判断。如治安处罚法第47条规定，煽动民族仇恨、民族歧视的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。刑法第249条规定，煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。两者对行为的规定是一致的，都是煽动族仇恨、民族歧视行为，只是情节不一样，一个构成犯罪，一个是违法行为。因此，对实行行为再如何解释和理解，也不能涵盖情节严重的评价。治安处罚法和刑法之间类似这样的条文还很多。

与此相关的问题是，情节严重是对行为的整体评价，那么情节严重中的情节到底是什么？从广义上说，情节是犯罪构成的确定性要件以外，表明行为是否具有社会危害性和行为人是否具有人身危险性以及社会危害性和人身危险性程度轻重的主客观事实。⒃情节严重中的情节应该包含以上广义的内涵，但是如果就区分罪与非罪的“情节严重”部分来说，情节的含义就不可能如此广泛。有学者认为，区分罪与非罪的基本情节，是指刑法明文规定的表明行为的法益侵害程度而为犯罪成立所必需的一系列主观与客观的情状，它以综合的形成反映行为的法益侵害程度。⒄也有学者认为，如果采用违法和责任为支柱的三阶层或者两阶层体系，情节严重中的情节，并不是指任何情节，只能是指客观方面的表明法益侵害程度的情节。⒅笔者认为，从客观违法性的角度出发，情节只能是客观方面的表明法益侵害程度的情节。违法和责任，或者说客观与主观的判断是不同层次的问题。行为虽然符合客观构成要件，具有违法性，但是只要没有非难可能性，其行为就不构成犯罪。而且，即使具有非难可能性，也只是对其有责任的违法行为承担责任。其一，如果行为本身的违法性没有达到科处刑罚的程度，那么即使主观动机再恶劣，也不应当认为是犯罪。如上所述，希望通过煽动民族仇恨引发民族之间的冲突乃至战争，动机十分恶劣。但是，如果煽动行为本身违法性尚未达到可以处罚的程度，则动机不影响犯罪成立，也不能因此认定为情节严重。其二，作为整体性的判断，虽然情节中主观和客观方面并非截然分开，但是主观方面的情节比如有卑鄙的动机，不可能单独升高行为风险，进而达到情节严重程度。事实上，主观方面的“很坏”、目的、倾向的恶性程度总是伴随着客观行为，处罚这种情况不是说因为单纯动机很坏，而是这种“很坏”在整个犯罪的判断中是一个综合性因素的组成部分，主观意思总是通过客观实在即行为反馈出来。其三，责任是违法的责任，必须与行为人的违法行为相关，不可能存在违法行为之外的责任，否则就违背了责任主义的基本要求。因此，对对于情节严重的情节犯而言，行为+情节是犯罪成立的标准，单纯的行为还不足以使违法性达到值得科处刑罚的程度。只有加上情节，才可能是行为对法益的侵害升高到构成犯罪的程度。

三、情节严重的认识及其错误

对于故意的情节犯，行为人是否需要认识到情节条件呢，即情节严重是否是故意的认识内容？如，刑法第238条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。行为人在侮辱、诽谤时，是否需要认识到自己的行为达到“情节严重”的程度呢？根据责任主义原理，将客观的违法事实归责于行为人，行为人必须对其有故意或者过失的认识。作为构成要件要素的情节严重，行为人必须对其有认识，或者具有认识的可能性，否则难以符合责任主义原则。那么这个问题的关键就是，原本属于情节严重，但行为人误以为情节一般或者情节较轻，不是犯罪行为，能否构成犯罪？这涉及对情节严重的认识错误是构成要件的错误还是违法性错误，或者是没有任何意义的错误。有学者认为，对情节严重的认识错误是一种单纯的评价错误。⒆笔者认为，作为构成要件要素，对情节严重的认识错误是事实认识错误。其一，认为把情节严重与否的认识错误作为构成要件错误，会导致对这种情形的处罚与否，取决于行为人的主观评价，会严重损害刑法的正义性和安定性的观点有失偏颇。既然是构成要件要素，对其认识的错误又不是构成要件的认识错误，有违责任主义。同时，对行为人情节严重是否具有认识的判断，需要综合案件具体的客观的证据进行判断，这是程序法上的问题，不能因为存在证明的困难，就认为司法认定或司法处断会存在随意性。事实上，即便是盗窃、杀人等其他犯罪，犯罪嫌疑人也经常辩解说自己不知道，没有认识到犯罪事实，但是不能认为这样辩解就会导致处罚与否取决于行为人的主观评价。其二，认为情节严重的认识错误，是行为人对其行为违法评价存在的错误，是对规范评价产生错误认识，是禁止错误的观点也有待商榷。行为人误以为情节不严重，不是说对违法性没有认识，而是认为不构成犯罪，没有达到情节严重的程度。这是具有违法性认识（可能性）的前提下产生的认识错误，实质上对情节严重是具有故意的，即认识到了情节严重的前提事实。既然如此，这种认识就不再是违法性的认识错误。其三，如果行为人对情节严重无法认识，或者认识可能性不存在，那么就不构成犯罪。谈论认识错误时，不能把作为构成要件的情节严重的认识错误与作为量刑规则的情节严重（包括情节特别严重）⒇的认识错误混为一谈。作为量刑规则的情节严重，行为人对量刑规则不需要认识，只要行为构成犯罪，进而达到情节（特别）严重的，就适用升格的法定刑。作为量刑规则，情节（特别）严重与否是司法官员的裁量标准，并非行为人认识的对象。即便对情节（特别）严重的事实存在认识错误，这种错误也是具有犯罪故意前提下的错误，是一种单纯评价的错误，不对行为人产生任何影响。因此，对于情节严重的认识错误，是事实认识错误，行为人认识的事实（情节严重）与实际发生的事实构成要件（犯罪构成）内一致，才具有故意。

关于情节犯是否存在过失的主观罪过问题，也存在争议。有的认为情节犯的主观罪过应当是故意。(21)有的则认为，情节犯存在过失，(22)如，刑法第398条过失泄露国家秘密罪和第432条过失泄露军事秘密罪的规定。对此，有学者提出反对意见，认为过失犯罪都是以危害结果为要件的，所以把过失犯罪规定为情节犯的情形，大多数是因为对危害结果需要限制，对于过失泄露国家秘密罪和过失泄露军事秘密罪应规定为结果犯。(23)笔者认为，对于情节严重的主观认识，刑法第398、432条等并非立法疏漏，而是有意为之。理由有：其一，保护国家秘密的客观需要。国家秘密的泄露可能会对国家安全、公共安全造成巨大的损害(24)，即便是过失泄露，没有造成严重的危害后果，也具有相当的危险性。也即，此罪保护的法益十分重要。其二，实现一般预防的目的。由于国家秘密的重要性，刑法作为一种行为规范，要让民众尤其是掌握的国家秘密的人员提供一种行为准则，时刻保守秘密。这种立法其实就是一种价值衡量的结果，牺牲了一些权益，维护更大的利益。其三，犯罪主体具有高度的注意义务。由于保管和接受国家秘密工作人员身份、地位和工作性质特殊性，相对于其他人而言，具有更高的注意能力。法律预设和期待的高度注意义务，不违反“法律不强人所难”的法理。其四，具有一定的立法渊源。1979年刑法第186条规定，国家工作人员违反国家保密法规，泄露国家重要机密，情节严重的……。有学者就认为该条主观罪过包括过失。(25)1988年《保守国家秘密法》第31条规定，违反本法规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，依照刑法第186条规定追究刑事责任。其五，具有相应的立法参考。很多国家都是以秘密的泄露为危害后果，构成犯罪不要求造成严重后果。英国、法国、意大利等国家都是采取这种立法例。(26)当然，除了刑法明文规定外，其他关于情节严重的情节犯基本上是故意犯罪，不存在过失犯罪情况。

对于情节严重的主观认识，可以借鉴可罚的违法性理论来理解。可罚的违法性指某一行为被刑法认定为违法时，其必须是具备一定程度的值得处罚的违法行为，也就是说在量上达到了一定的严重程度，在质上值得刑法评价。(27)日本学者西田典之认为，可罚的违法性的理论是由判例所形成的一种限定处罚范围的理论框架，也就是，虽然确实产生了法益侵害结果，但若非具有处罚价值（要罚性），则作为尚未达到必须处罚的程度的违法性，而认为其不可罚。(28)可罚的违法性理论提出并非偶然，有其必然性。(29)它是基于刑法的谦抑主义和实质违法性论而提出的，同时旨在限制处罚范围。可罚的违法性实际上就是对构成要件进行实质解释前提下得出的一种违法性理论。我国刑法没有可罚的违法性概念，这与我国目前的犯罪构成体系有很大的关系。欧陆刑法学上成立犯罪所需要阶层式评价体系是可罚违法性存在的重要土壤。犯罪之所以要具有可罚的违法性，就是因为其有严重的社会危害性（严重的法益侵害）。就目前我国刑法而言，欧陆刑法学那种法益侵害的主要方式就是体现分则中量规定的部分（包括情节严重），即规定在犯罪构成诸要件的整体上，使行为的社会危害性达到应受处罚的程度。如果一般情况下还没达到这个程度，刑法分则条文就强调某些要素，或者增加某些要素，于是立法者便以情节严重来概括之。(30)与此相关的问题是缺乏可罚性的场合，是阻却违法性还是阻却构成要件符合性，存在争论。主张阻却构成要件符合性说的藤木英雄认为，可罚的违法性是在判断构成要件符合时应当考虑的、被构成要件类型性地预想的违法性的最低标准。判断其有无的根据，第一是法益侵害乃至实害的轻微，第二是惹起被害的行为社会性越轨程度的轻微。在把这两方面综合起来认为尚未达到某犯罪构成要件所预想的违法性的最低标准时，就应该认为缺乏构成要件符合性。(31)应该说，从实质的犯罪论出发。构成要件符合性阻却说比较合理。行为如果不具有构成要件所预想的、达到了可罚程度的违法性，就不能认为该行为符合构成要件。这也有助于判断情节严重的认识错误是构成要件的错误。不具有情节严重的行为不符合构成要件，使犯罪与非犯罪有了严格区别，与构成要件的保障机能相一致。

四、情节严重与客观处罚条件

对于刑法明文规定只有情节严重的场合才能成立的犯罪，这种情节严重在具体犯罪构成中，属于何种要件，是什么样的地位，也存在争议。有学者将其作为客观处罚条件对待，认为在不具备客观处罚条件的情况下，可以成立犯罪，但是不应受刑罚处罚。也有的学者虽然没有使用客观处罚条件，但是认为情节要件是独立于犯罪构成的客观要件，不属于行为人主观认识的内容，和确定行为人的故意或者过失没有关系，而仅仅是表明法益侵害程度的数量要件。(32)还有的虽然认为情节严重不是客观处罚条件，但是关于情节严重的司法解释有关规定是客观处罚条件。如刑法第217条侵犯著作权罪规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第（一）项规定，因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一的，属于其他严重情节，构成侵犯著作权罪。(33)有学者认为，两年内两次以上被追究行政或民事责任，并不是行为人第三次侵犯著作权行为的主观或客观方面的内容，但行为人却会因此情节而成为犯罪人，显然，此情节起到了客观处罚条件的作用。

笔者认为，上述观点都值得商榷。对于客观处罚条件，国外通说认为，所有客观处罚条件都不要求行为人认识和预见，且对于客观处罚条件的性质和地位存在违法性要素说、两分说、独立的犯罪成立条件说、刑罚论组成部分说等争议。一般认为，客观处罚条件，是指与是否成立犯罪无关，只是和是否对行为人予以刑罚处罚有关的事实。客观处罚条件与情节犯中的情节严重显然有很大的差别。如前所述，作为定罪情节的情节严重，是犯罪构成要件要素，行为人仅实施危害行为，如果达不到情节严重，按照我国刑法第13条但书条文的规定，不能被认定为犯罪，且必须具有主观上的认识，这与客观处罚条件不要求行为人认识和预见大不相同。正如有学者所言，我国的刑法理论认为，犯罪构成是判断行为人的行为构成犯罪并追究刑事责任的唯一标准，行为人的行为只要符合刑法分则所规定的具体犯罪构成，就毫无例外地构成犯罪，应当受到刑法处罚，不可能出现行为符合某具体犯罪构成之后，还要考虑该行为是不是符合其他条件，然后再决定是否对其刑罚处罚的情形。根据我国刑法规定，行为符合犯罪构成，就意味着该行为无论是客观要件还是主观要件上，都达到了成立犯罪所需要的，应该受刑罚处罚的程度，这从刑法第13条但书条款也可得出这样的结论。认为情节严重是客观处罚条件，或者相关司法解释关于情节严重的规定是客观处罚条件，将成立犯罪和是否要受到刑罚处罚割裂开来，对犯罪的概念进行分裂式的理解，有违犯罪构成基本理论和刑法有关犯罪概念的规定。事实上，情节严重是需要认识的构成要件要素，司法解释有关“两年内两次以上被追究行政或民事责任”，行为人第三次侵犯著作权行为对其是有认识、预见，至少具有认识或者预见的可能性，是在行为人的认识范围之内。再者，如果认为情节严重是客观处罚条件，会得出相对不合理的结论。比如有些情节严重被司法解释解释为含有数额的情形，那么如果数额没有达到司法解释的规定，就意味着行为人已构成犯罪或者符合犯罪构成，只是因为数额太小所以不予以处罚，这与我国刑法有关犯罪的规定显然不一致，也与数额犯的判断标准相背。

五、情节严重的司法适用

我国的犯罪构成以平面的四要件为标准，这与大陆法系构成要件该当性、违法性、有责性的犯罪论体系有着本质的不同。如上所述，可罚的违法性在大陆法系中可以在违法性阶段进行独立的判断。但按目前的四要件说，情节严重的判断标准需要还原到犯罪构成的诸要件中进行认定，从而实质地判断犯罪成立与否。这其实给司法实践提出一个难题：如何还原到四要件进行判断？从比较现实和可行的角度出发，可以借鉴大陆法系国家刑法中可罚的违法性理论，从客观方面去判断情节严重。所以，虽然情节严重并非只是量的规定，但可以在明确犯罪行为、犯罪结果这一客观方面“质”的认定后，将犯罪客观方面的其他要件作为“情节严重”在“量”上的判断标准。简言之，在司法实践中，司法人员要综合犯罪构成各方面的要素来认定被告人的行为是否达到情节严重，是否量上达到一定程度，质上值得该以刑罚处罚。特别是准确认定情节严重与酌定减轻处罚的适用。如，李某是村里一霸，村民怨声载道，但其为非作歹行为都不构成犯罪，每次被公安机关拘留几日，又回村作恶。张某是该村村民，为此事一直愤愤不平，于是捏造李某曾闯入自己家中抢劫，并向公安机关告发，李某被批准逮捕。随后侦查中，张某难以自圆其说，遂向全村公布真相，主动投案，如实供述自己犯罪事实。如果酌定减轻处罚的情节（一贯良好表现、为民除害、犯罪后自动投案）在情节严重中一并评价，那么按照刑法第243条的规定，极有可能认为张某的行为整体上尚未达到“情节严重”的标准，而不构成犯罪。同时，还涉及情节显著轻微的判断，即整体判断行为社会危害性时，应综合各方面看情节是轻微还是严重，如果在最终判断时其中的某个要素不符合该罪的罪状描述，则否定构成要件的符合性，不构成犯罪。而不能简单先考察行为是否符合某个犯罪构成，然后再以情节显著轻微来否定犯罪成立的可能性。

同时，对情节严重还应该结合总则的有关规定进行判断。如，刑法第248条规定，监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，构成虐待被监管人罪。同时规定，致人伤残、死亡的，依照本法第234、232条的规定定罪从重处罚。转化为故意伤害、杀人的，是否需要情节严重的要件呢。笔者认为，构成转化犯（法律拟制），并不需要情节严重这个构成要件。最高人民检察院、公安部的立案标准对情节严重进行了细化，如果认为必须达到情节严重的程度，然后致人伤残、死亡的，那么对于没有情节严重而有第2项规定后果的则无法处理，于法不公。如同第269条转化型抢劫的规定，把盗窃、抢夺、诈骗解释成行为，同样可以理解本条中只要存在对被监管人进行殴打或者体罚虐待即可，无需再要求情节严重。与此相反，本条第2款规定，监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。第2款没有明文要求“情节严重”，监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，是否需要情节严重才能构成犯罪？本文持肯定态度。第2款实质上是参照适用第1款的规定，是一个注意规定。对于注意规定，必须完全符合基本规定为前提，也就必须符合第1款的情节严重要求。对于第2款的情节严重理解，也不能完全拘泥于立案标准的规定，除了考虑监管人员指使的情节是否严重外，还应考虑被指使人殴打或者体罚虐待的情节是否严重。

最后，关于情节严重的司法适用，需要严格慎重进行司法解释。因为情节严重的模糊性，需要通过司法解释予以明确。但是，也容易出现有些学者担心那样，定罪和不定罪，全在司法人员的掌控之中，“情节严重”已经足以让习惯于干预司法活动的行政官员或者干脆自己滥刑的法官如获至宝，同时也足以让每个可能遭遇刑事调查的公民心惊肉跳。(39)为此，司法解释应秉持慎重、克制的要求，最大限度地解释好情节严重的规定。其一，要准确地解释刑法的情节严重。如作为法定刑升格条件的情节严重，有的司法解释把累犯作为升格条件中的情节严重，导致了累犯从重处罚变成了加重处罚，明显违反了责任主义与刑法总则关于累犯的规定。其二，不能以情节严重来解释情节严重。如刑法第248条规定的虐待被监管人罪，2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定涉嫌下列情形之一的，应予立案，其中第4项“虐待被监管人，情节严重，导致被监管人自杀、自残造成重伤、死亡的，或者精神失常的”。司法解释中用“情节严重”来解释待解释的“情节严重”，同义反复，这显然违背了解释原理，不仅难以解决存在的问题，反而增加判断的困难。首先要判断解释中的情况是否达到情节严重，符合之后，还要判断这种情节严重综合起来是否达到法条规定的情节严重，这是司法解释中应极力避免的问题。其三，不能以情节严重来解释非情节犯。如刑法第238条非法拘禁罪规定，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对应予立案的情形规定了“非法拘禁，情节严重，致使被拘禁人自杀、自残造成重伤、死亡或者精神失常的”。这种用情节严重来解释原本没有情节严重规定的犯罪，不甚合适，对于操作和法律的严密性都是一种损伤。

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